Name of Lead Author: Patrick Juvet Lowe Gnintedem
Organization: University of Dschang
Country: Cameroon

Abstract

Le succès contemporain des droits de propriété intellectuelle (DPI) dans l’économie mondiale a conduit à envisager sa généralisation à tous les types de biens susceptibles d’apporter une plus-value à leur titulaire. Cette montée de l’économie de l’immatériel soulève le problème de la protection de la médecine traditionnelle (MT). En effet, la MT revêt une importance particulière pour l’exercice du droit à la santé puisqu’une large portion de la population, notamment dans les pays en développement y a recours. En même temps, elle suscite l’intérêt des industries pharmaceutiques qui y prennent appui pour les recherches médicales pouvant aboutir à des inventions susceptible de protection par les DPI. Dès lors, l’enjeu est de concilier la protection de la MT avec les nécessités d’accès aux soins de santé publique et l’aménagement des intérêts des détenteurs de savoirs médicinaux traditionnels que sont, en général, les communautés autochtones. En l’état actuel, les mécanismes de protection varient entre l’adoption des droits de propriété intellectuelle (DPI) existant et les régimes sui generis de protection de la MT. Pourtant, aucun ne semble offrir des garanties suffisantes d’une protection permettant de concilier tous les intérêts en jeu.

La présente contribution considère qu’une modification ciblée des DPI préexistants pourrait offrir une protection appropriée. Il s’agirait d’introduire dans ces législations une obligation de divulgation d’origine assortie de sanctions. La principale lacune du système actuel est d’avoir envisagé cette obligation sans y rattacher des sanctions suffisamment persuasives et efficaces. Il reste que pour sa mise en œuvre, une telle mesure ne serait efficace qu’à la condition d’une reconnaissance internationale.

Submission

Promouvoir la santé à travers la protection de la médecine traditionnelle dans le cadre d'un système international de droits de propriété intellectuelle mdifié

Le succès contemporain des droits de propriété intellectuelle (DPI) dans l’économie mondiale a conduit à envisager sa généralisation à tous les types de biens susceptibles d’apporter une plus-value à leur titulaire. Dans la foulée de cette montée de l’économie de l’immatériel, le problème de la protection de la médecine traditionnelle (MT) se pose avec acuité.

C’est que, la MT traduit tout comme les savoirs traditionnels auxquels elle s’intègre une réalité complexe. Elle inclut les savoirs agricoles, scientifiques, techniques, écologiques et médicaux, les savoirs liés à la biodiversité, les expressions du folklore, les éléments linguistiques et les biens culturels (OMPI 2001), la liste n’étant pas exhaustive (OMC, Document IP/C/W/404 du 26 juin 2003). Elle intègre les connaissances ancestrales, les systèmes de croyances et les valeurs des communautés indigènes et autochtones. Il n’existe pas en la matière de définition générale acceptée par tous. L’OMS adopte une définition de travail indiquant que la médecine traditionnelle « se rapporte aux pratiques, méthodes, savoirs et croyances en matière de santé qui impliquent l’usage à des fins médicales de plantes, de parties d’animaux et de minéraux, de thérapies spirituelles, de techniques et d’exercices manuels – séparément ou en association – pour soigner, diagnostiquer et prévenir les maladies ou préserver la santé » (OMS 2002). Cet ensemble de connaissances et techniques sert à diagnostiquer, prévenir ou éliminer un déséquilibre du bien être physique, mental ou social.

L’importance de la MT dans la réalisation du droit à la santé n’est plus à démontrer. Dans les pays africains, 80 % de la population a recours à la MT pour répondre à leurs besoins en matière de soins de santé. Dans certains pays, ce taux d’utilisation dépasserait le seuil des 90 % de la population (OMS 2003). Devant la référence à la médecine traditionnelle, le premier réflexe est souvent de penser qu’il s’agit d’une pratique spécifique des PED. Mais cette pensée est erronée. Les systèmes de MT existent dans de nombreux pays industrialisés. L’on y fait référence à l’utilisation de la médecine parallèle et complémentaire (MCP) pour désigner la médecine traditionnelle et parfois, elle y est mieux reconnue et protégée que dans certains PED. C’est le cas de pays comme l’Australie et le Canada. Par ailleurs, dans la plupart des pays où il subsiste à côté de la médecine conventionnelle un système de MT formel ou informel, les problèmes soulevés sont souvent pratiquement identiques. 

Dans l’ensemble, l’on reconnaît unanimement le caractère dynamique et potentiellement innovant de la médecine traditionnelle. L’efficacité de l’utilisation de la médecine traditionnelle pour faire face aux défis posés par les maladies anciennes et nouvelles est aujourd’hui largement reconnue et ne cesse de croître (ONUSIDA 2002). D’après les estimations de l’OMS, 25 % des médicaments modernes sont préparés à base de plantes qui ont au départ été utilisées traditionnellement (OMS 2003). Les produits naturels offrent une opportunité inestimable pour la découverte et l’isolement de nouveaux médicaments modernes. A ce niveau se situe le problème de la protection de la médecine traditionnelle.

Les principes qui doivent gouverner la protection des savoirs traditionnels ont fait l’objet de réflexions à l’échelle internationale. Ils s’articulent autour de quelques objectifs majeurs, notamment : la lutte contre la biopiraterie et l’appropriation illicite des savoirs traditionnels, la recherche de l’équité et le partage des avantages, la conservation et la préservation des pratiques traditionnelles ainsi que la promotion de l’utilité et de l’importance des ressources biologiques médicinales pour le développement. En règle générale, le principal souci est la satisfaction des besoins des communautés et des populations indigènes ou locales. La plupart des systèmes de protection sont inspirés de textes tels que : l’accord sur les ADPIC ; la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales (Convention UPOV, Acte de 1978 et/ou de 1991) ; la loi type de l’UNESCO et de l’OMPI pour la protection des expressions du folklore ; la Convention sur la diversité biologique (CDB) ; le Traité international sur les ressources phytogénétiques ; la Loi modèle africaine sur la protection des droits des communautés, des agriculteurs et des obtenteurs et les contrôles de l’accès aux ressources génétiques (LMA) de 1998 ; ou la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones du 13 septembre 2007. Cependant, la logique qui anime la protection de la MT ne fait pas l’unanimité. Tantôt, la protection est comprise comme le recours aux instruments et principes de la propriété intellectuelle avec pour objectif principal d’exclure l’usage non autorisé du savoir par des tiers (OMPI 2012). Tantôt encore, elle est perçue comme un moyen de préserver les savoirs traditionnels de tout usage de nature à les détruire ou à affecter négativement le style de vie des populations qui l’ont développé (Correa 2001). Quelle que soit la conception retenue, se retrouve toujours en filigrane une idée d’appropriation des savoirs traditionnels. Subséquemment, la reconnaissance d’un droit de propriété est associée à une protection efficace des savoirs traditionnels. Mais quel système fut-il retenir ?

Les systèmes actuels varient entre l’adoption des DPI existant et les régimes sui generis de protection de la médecine traditionnelle. Mais, il nous semble qu’une méthode permettant de concilier l’innovation avec les besoins d’accès durable aux soins de santé résiderait davantage dans la modification des systèmes actuels de propriété intellectuelle par l’intégration d’une obligation de divulgation d’origine assortie de sanctions.

1. Les insuffisances des modes actuels de protection de la médecine traditionnelle

Pratiquement, tous les types de droits de propriété intellectuelle peuvent selon les cas être invoqués pour assurer la protection des savoirs traditionnels. L’on pourra ainsi avoir recours aux systèmes en vigueur tels que les brevets, le droit d’auteur et les droits connexes, les indications géographiques, les marques, les dessins et modèles industriels, les droits d’obtention végétale, ainsi que la loi sur la concurrence déloyale. Un autre exemple de protection possible est offert par le système des secrets commerciaux qui permettrait aux communautés traditionnelles de contrôler la diffusion de leurs connaissances, innovations et pratiques. Ces droits peuvent être utilisés en soi pour la protection des savoirs traditionnels, ou renforcés par la combinaison avec d’autres DPI (OMC, IP/C/W/310, IP/C/M/28, IP/C/W/257, IP/C/W/209, IP/C/M/37/Add.1, IP/C/M/29). Schématiquement, les deux grands ensembles des DPI que sont les droits de propriété littéraire et artistique d’une part, et les droits de propriété industrielle dont le modèle le plus emblématique est le droit des brevets d’autre part, sont considérés comme applicables selon que le savoir traditionnel à protéger se rapproche plus de l’un ou de l’autre ensemble. Les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore sont plus généralement associées à la protection offerte dans le cadre des droits des auteurs sur leurs œuvres littéraires et artistiques. Une telle inclusion au sein du droit d’auteur a pour but de permettre aux communautés traditionnelles ou aux détenteurs de bénéficier d’un ensemble de droits moraux et de droits patrimoniaux sur leurs savoirs. Les savoirs traditionnels liés aux ressources biologiques et génétiques sont, eux, souvent associés au mécanisme de protection organisé dans le cadre du système des brevets et du droit d’obtention végétal. 
Cependant, la séparation est loin d’être étanche. Certes, dans les discussions sur la protection de la propriété intellectuelle, les expressions culturelles traditionnelles et les savoirs traditionnels font généralement l’objet d’un débat distinct au sein de l’OMPI par exemple. Mais cela ne signifie pas pour autant que ces questions sont séparées au sein des collectivités traditionnelles. La distinction entre savoirs traditionnels et expressions culturelles traditionnelles ne représente pas nécessairement la perception holistique de chaque détenteur concernant son propre patrimoine intégré. Pour de nombreux détenteurs, les savoirs traditionnels et leur forme d’expression sont considérés comme un tout indissociable. Les interactions et les liens pouvant exister entre tous les savoirs traditionnels, y compris la médecine traditionnelle, permettent de comprendre que selon les cas, l’on puisse en fonction de l’opportunité qui semblerait la plus cohérente passer d’un système de DPI classique à un autre.

En tout état de cause, l’on souligne l’inadaptation des exigences imposées par les DPI classiques pour assurer une protection de la médecine traditionnelle. Le système des brevets fourni à cet effet l’un des exemples les plus illustratifs. Traditionnellement, trois critères sont exigés pour octroyer une protection par le droit des brevets : la nouveauté, l’activité inventive et la susceptibilité d’application industrielle. Le respect de ces exigences constitue un véritable chemin de croix, voire un obstacle quasi-infranchissable à la brevetabilité de la MT (Dashaco Tambutoh 2001). Au demeurant, l’on considère que le système international de DPI facilite plutôt qu’il ne permet de réduire la biopiraterie et l’appropriation illicite des savoirs traditionnels, ce que semble d’ailleurs corroborer l’actualité récente (Boury 2016). Sur le fondement de ces insuffisances de nombreux pays ont adopté des systèmes sui generis de protection.

En Afrique, les deux organisations régionales majeures en Afrique en matière de propriété intellectuelle que sont l’OAPI (Organisation africaine de la propriété intellectuelle) et l’ARIPO (Organisation régionale africaine de la propriété intellectuelle) disposent désormais de législations sui generis en matière de protection des savoirs traditionnels. Dans d’autres pays du monde, comme en Equateur, aux Philippines, en Thaïlande ou au Venezuela, des lois spécifiques ou des dispositions constitutionnelles encadrent la protection particulière des savoirs traditionnels et de la MT. Mais dans l’ensemble, les incertitudes demeurent.
Les systèmes sui generis conçus par les législateurs OAPI et ARIPO par exemple souffrent d’un manquement substantiel majeur. C’est que, dans l’ensemble, les conditions comme les effets du droit sui generis mis en œuvre par les législateurs régionaux africains le rapprochent des modèles classiques de DPI, notamment le droit d’auteur et le droit des brevets. Par ailleurs, pendant la durée de la protection, aucun mécanisme d’exécution et de règlement des litiges, ni de sanctions et de moyens de recours n’est effectivement prévu par les textes adoptés. Or, en l’absence de tels mécanismes, la pertinence du droit consacré est incertaine et la valeur juridique du texte douteuse. Parce qu’ils peuvent s’imposer sur la forme, mais n’imposent véritablement rien sur le fond, les textes adoptés semblent davantage servir de cadre de référence pour l’édiction au niveau national de règles de protection des savoirs traditionnels et de la MT. D’où l’idée qu’une modification appropriée des systèmes de DPI préexistants serait plus efficace.

2. L’opportunité d’une modification des systèmes préexistants de DPI à travers l’intégration au niveau mondial d’une obligation de divulgation d’origine assortie de sanctions
Opérant un compromis entre l’admission en l’état et le rejet des DPI existants, une approche intermédiaire consiste à proposer le maintien des systèmes existants en y incluant des modifications qui permettraient d’en juguler les inconvénients. En ce sens, l’idée prépondérante est d’introduire dans les textes pertinents en matière de brevets l’exigence de la divulgation de l’origine des ressources génétiques et des savoirs traditionnels. Il s’agirait d’insérer en tant que partie intégrante du processus d’octroi des DPI, la vérification que les ressources génétiques et les savoirs traditionnels ont été légitimement obtenus et que les exigences légales du pays d’origine ont été remplies. En substance, les défenseurs de cette approche proposent que l’Accord sur les ADPIC soit modifié de manière à obliger les Membres à exiger du déposant d’une demande de DPI portant sur du matériel biologique ou des savoirs (médicinaux) traditionnels qu’il donne les renseignements relatifs à la source et au pays d’origine des savoirs traditionnels utilisés dans l’invention, ainsi que la preuve du respect des règles nationales applicables pour ces savoirs. Le non respect de cette prescription devra emporter des conséquences juridiques (BRAHAM epse YOUSSFI 2006 ; Correa 2003). Etant donné le caractère transfrontière des opérations de recherche-développement ou de commerce portant sur les ressources génétiques et les savoirs traditionnels, une reconnaissance internationale de l’exigence de divulgation d’origine est nécessaire (Chouchena-Rojas and al. (eds.) 2005). Une proposition du Groupe africain à l’OMC suggère d’ailleurs qu’une telle obligation soit introduite dans l’article 29 de l’Accord sur les ADPIC (Document IP/C/W/404, 26 juin 2003), pour les dispositions relatives au droit des brevets.

L’on pourrait par exemple envisager que, lorsque l’obligation est violée et notamment, lorsque la mauvaise foi de l’inventeur est établie, les droits constitués puissent être systématiquement rétrocédés au profit des communautés autochtones concernées, sans préjudice des dommages et intérêt.

3. Les mécanismes de mise en œuvre
De manière générale, l’exigence de la divulgation d’origine apparaît comme la principale modification qui permettrait de minimiser les inconvénients de la protection des savoirs médicinaux traditionnels par les DPI, notamment le droit des brevets. Surtout, c’est au niveau des effets d’une telle exigence que l’on mesurerait la portée et la capacité de l’exigence à assurer cette protection. Mais l’unanimité n’est pas acquise sur les modalités de mise en œuvre de l’exigence et sur les sanctions les mieux adaptées (de Werra 2009) alors que la nécessité d’un instrument d’envergure internationale est reconnue. L’on craint notamment que l’introduction de l’obligation de divulgation d’origine entraine des conséquences négatives sur le système des brevets et décourage les déposants de les respecter (OMC, document IP/C/M/49). Mais l’on peut objecter à cela que le principe de bonne foi est un principe général du commerce international et que, le véritable inventeur n’a pas à douter de sa création. De plus, la divulgation de l’origine de son invention n’enlèverait rien à l’originalité de son œuvre.

Nous pensons qu’une telle mesure présente de nombreux avantages :
- Elle assure le respect et l’accès à la médecine traditionnelle pour les populations qui en ont besoin ;
- Elle favorise l’innovation pharmaceutique en ne restreignant pas les recherches sur le matériel biologique et les savoirs traditionnels
- Elle consolide le principe de bonne foi dans le commerce international ;
- Elle favorise le respect des droits fondamentaux des communautés autochtones.

En raison du caractère éminemment transfrontière des ressources biologiques et des savoirs médicinaux des communautés traditionnelles, l’on doit cependant reconnaître qu’une grande coordination à l’échelle internationale est une condition essentielle de fonctionnement de ce mécanisme. Cette coordination pourrait s’appuyer sur un instrument juridique contraignant en matière de savoirs traditionnels ou, de manière plus pragmatique, sur un amendement de l’accord sur les ADPIC qui inclurait en même temps que l’obligation de divulgation d’origine, les sanctions de leur violation par différents acteurs. C’est dire que la volonté politique des Etats pour faire avancer les débats est nécessaire pour la réalisation durable du droit à la santé dans le respect des droits fondamentaux des communautés autochtones autant que des titulaires de DPI.

Bibliography and References

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